ISDS y TIPP: Cómo moldear las leyes nacionales al gusto de las corporaciones

A mediados del pasado mes de septiembre la Comisión Europea presentó una propuesta de modificación del controvertido ISDS (Investor-State Dispute Settlement), el mecanismo de arbitraje entre estados e inversores que forma parte del TTIP (Tratado Transatlántico de Comercio e Inversiones). Este mecanismo, pese a estar presente en casi todos los tratados de libre comercio que están en vigor en la actualidad, es uno de los puntos más polémicos en las negociaciones del TTIP y otros tratados comerciales internacionales. Pero, ¿por qué es así?

El objetivo de la creación de mecanismos tipo ISDS (o "Sistema Judicial de Inversiones", en la nueva propuesta de la CE) es la generación de un marco favorable a las inversiones extranjeras, beneficiando tanto a estados como a potenciales inversores. La firma de acuerdos comerciales con ISDS proporciona la garantía de que gobiernos fluctuantes o corruptos no ejercerán abuso de poder y perjudicarán a empresas que hayan realizado inversiones en un país diferente al suyo de origen. Las empresas, al gozar de dicha garantía, se verán más animadas a arriesgarse e invertir su capital privado. Dicha garantía la proporciona la posibilidad, amparada en el ISDS, de que las empresas pueden llevar ante tribunales especializados a cualquier gobierno cuya actuación les genere un perjuicio para reclamar una compensación económica, normalmente por la expropiación o la quiebra de acuerdos. Aunque estos tribunales no tienen capacidad para obligar al gobierno en cuestión a acatar sus sentencias o cambiar leyes nacionales, los recursos extrafronterizos de un país declarado culpable pueden ser confiscados. Esta cesión de la soberanía nacional es vista como el justo precio de incrementar el atractivo estatal para la inversión extranjera.

Sin embargo, en la práctica el ISDS no está siendo utilizado exclusivamente para solventar o evitar situaciones en las que los gobiernos ejerzan un evidente abuso de poder. Más bien, podría decirse lo contrario: las empresas han aprendido a utilizar el ISDS para presionar a los gobiernos y aplicar la legislación nacional en su favor. Gracias a la maestría adquirida por las grandes corporaciones y a la manera en que el ISDS está diseñado, la cesión de soberanía por parte de los estados no se limita a aceptar que agentes externos puedan imponer sanciones por la quiebra de acuerdos. Las cláusulas que definen el alcance del ISDS son muy poco precisas, estando sujetas a la interpretación por parte de los árbitros que participan en el proceso. Estos árbitros son expertos en los entresijos del ISDS, pero no necesariamente en el resto de normas que el país en cuestión haya firmado. Gracias a esto, las empresas pueden cuestionar cualquier normativa nacional (medioambiental, laboral, de salud pública...) a la que un gobierno soberano haya llegado mediante la vía democrática. Sirven de ejemplo las denuncias impuestas contra Sudáfrica por establecer leyes que contrarrestaran los nefastos efectos del apartheid, contra Australia por promover medidas para la reducción del consumo de tabaco, contra Alemania por reducir la proporción de energía nuclear del total de su generación... (1) La lista es larga y heterogénea.

Pese a ello, el número de acuerdos con ISDS es muy elevado, estando presente en casi la totalidad de los cerca de 2.300 tratados bilaterales de inversión en vigor actualmente (2). Asimismo, cada vez más compañías están usando el ISDS para conseguir cambios en políticas internas que afectan a sus intereses. El 2012 fue un año record para este tipo de encausamientos, con 59 denuncias de empresas a gobiernos ante los tribunales de arbitraje, más de una por semana (3). Alrededor de un tercio de los casos se resuelven de manera positiva para las empresas (4). Aunque este dato indica que los tribunales quitan la razón a las empresas en la mayoría de los casos, para las empresas este mecanismo sigue resultando altamente beneficioso. Esto es así por la desigualdad existente entre las partes producto de varios factores.

El primer factor de desigualdad lo generan los altísimos costes que suponen estos procesos. El coste medio del proceso es unos siete millones de euros, lo cual, de entrada, restringe su utilidad para pequeñas y medianas empresas (5). El resultado es que la gran mayoría de las denuncias ante tribunales de arbitraje proceden de grandes empresas que pueden permitirse los gastos del proceso, mientras que para los gobiernos forzados a participar en el mismo supone un gasto inmenso. El juicio de la compañía minera canadiense Pacific Rim contra El Salvador, por ejemplo, viene costando a este pequeño país unos 6 millones de dólares, los cuales nunca recuperará. En el caso de perder el proceso, por otro lado, el coste para El Salvador será de 301 millones de dólares, aproximadamente el 2% de su PIB. La razón por la que El Salvador fue llevado ante los tribunales de arbitraje fue su decisión de parar la minería de oro tras la contaminación de una reserva de agua por este tipo de actividades (6).

Esta desigualdad se ha visto incrementada en los últimos años con el florecimiento de toda una industria alrededor del ISDS. En cualquier proceso de arbitraje del ISDS participan tres abogados: uno elegido por cada una de las partes en conflicto y otro elegido por consenso. La hora de los árbitros contratados por las empresas en estos casos es pagada a unos 600-700€, una oferta difícil de rechazar (7). Dado que pocos gobiernos pueden permitirse igualar esta suma, únicamente un pequeño grupo de abogados se ha especializados en defender a los estados denunciados por corporaciones.

El tercer factor fuente de desigualdad en torno al ISDS es la generación de un sector financiero dedicado a apoyar a las corporaciones que denuncian a los estados ante los tribunales de arbitraje a cambio de un porcentaje de las ganancias finales. El atractivo económico de estos casos es tan elevado que cada vez más empresas suben sus casos a bolsa, consiguiendo préstamos multimillonarios. En ocasiones las empresas denunciantes ni siquiera necesitan esta ayuda financiera para el proceso en sí, como en el caso de la empresa Rurelec contra Bolivia por la nacionalización del mayor proveedor eléctrico de este país andino. Gracias los ingentes beneficios que pueden suponer estos casos (Burford Capital, el fondo de inversión que apoyó a Rurelec, reportó una ganancia neta de 11 millones de dólares), éstos son utilizados como seguro para la concesión de préstamos para la expansión de las actividades empresariales. El recurso a este método de financiación alternativa se ha incrementado en los últimos 10 años, especialmente tras el estallido de la crisis financiera global (8).

Por otro lado, el riesgo de tener que pagar tan elevadas sumas tras someterse a este tipo de juicios y el elevado coste del proceso en sí hacen que en muchas ocasiones los gobiernos decidan aceptar las peticiones de las empresas o negociar con ellas con tal de no ir a juicio. Sería este el caso de Guatemala, cuyo gobierno decidió no cerrar una mina de oro para la que había una recomendación de cierre por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y gran presión por parte de la ciudadanía. La razón de tal decisión fue el riesgo de que la canadiense Goldcorp reclamase arbitración internacional, pudiendo ocasionar grandes pérdidas al país. Sudáfrica sí ganó el caso contra dos prominentes familias industriales italianas y la luxemburguesa Finstone, pero esta victoria no está libre de controversia. La razón por la que Sudáfrica fue llevada ante los tribunales de arbitraje fue haber impulsado una nueva legislación para solucionar las desigualdades producidas en el sector minero tras décadas apartheid. Con el nuevo sistema, las empresas debían volver a solicitar licencia para continuar con sus actividades, teniendo que asociarse con ciudadanos que se hubieran visto perjudicados bajo el apartheid. Un 26% de la propiedad de las compañías mineras nacionales debía pasar a manos de ciudadanos sudafricanos negros. Pese a haberse impuesto bajo sentencia una indemnización de 400.000€ en favor del estado sudafricano, la presión realizada durante el proceso sirvió para que los inversores consiguieran transferir tan solo un 5% de su propiedad a sudafricanos negros. El gobierno aceptó estas condiciones para acabar con el proceso y prevenir otras denuncias en su contra. Por otro lado, Sudáfrica gastó 5 millones de euros en el proceso que no fueron reembolsados (9). Puede decirse, por tanto, que el ISDS resulta beneficioso para las grandes corporaciones incluso si llegan a perder las denuncias que interponen ante los tribunales de arbitraje.

Aun con los grandes riesgos que supone el ISDS para el sistema de estados y el concepto de soberanía, su utilidad para la atracción de inversión extranjera no está del todo clara. Una investigación llevada a cabo por Sudáfrica tras haber sufrido varias denuncias ante los tribunales de arbitraje así lo apunta. Su conclusión fue que no existía relación entre la firma de acuerdos y el incremento de la inversión extranjera, a la vista de las grandes inversiones desde países con los que Sudáfrica no había firmado acuerdos de inversión. Es el caso de los EEUU, la India o Japón. Lo mismo puede observarse en el caso de Brasil, que pese a no haber firmado ningún acuerdo conteniendo mecanismos ISDS recibe grandísimas sumas en inversión extranjera (10, 11). Según estas observaciones, las empresas realizan sus inversiones en función del beneficio que puedan reportarles, y no tanto por los acuerdos que diferentes gobiernos hayan firmado, pese a que puedan beneficiarse de su existencia.

Si el objetivo de los acuerdos de libre comercio como el TIPP es beneficiar a los estados firmantes y los ciudadanos que los constituyen, y no a empresas privadas, la inclusión de mecanismos tipo ISDS ha de ser revisada. El ISDS explota las desigualdades existentes entre estados y empresas (así como entre diferentes empresas y diferentes estados), incrementándolas y aprovechándose de una red legislativa internacional a menudo poco precisa o incluso contradictoria. Tal y como se plantean en la actualidad, los acuerdos comerciales con ISDS tienen como principal objetivo real el beneficio de grandes inversores, y no de manera aislada, sino en detrimento de los derechos de los votantes de los países en donde se llevan a cabo.

Referencias: